EL RECLAMO DEL PAGO POR RIESGO DE CONTRAER EL SIDA

 

 

PRESENTA ALEGATO.

Sr. Juez:

ANDRES BARBIERI

 

 

, abogado, inscripto al Tº V Fº 130 CAMDP, apoderado de la parte actora, CUIT 20-13601432-4, legajo previsional 42355-9, monotributista manteniendo el domicilio constituido en la calle Santiago del Estero nro. 2927 de esta ciudad, en los autos caratulados:

 

"AGUERRIDO, Cecilia Vanesa y agregados C/ MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ acción contencioso-administrativa, a V.S. digo:

I.-

 

 

Que vengo en los términos del art. 48 del Código Procesal Administrativo a presentar este alegato.

Dado el resultado que arroja la prueba producida, primero me limitaré a destacar aquellos aspectos más relevantes de las actuaciones, para luego, intentar extraer algunas conclusiones que se deducen del análisis de todo el material probatorio.

 

 

II. ANTECEDENTES

1.-

 

 

Se promueve demanda contencioso administrativa con el objeto de que se le reconozca al personal policial accionante, el derecho que le asiste a percibir el suplemento salarial denominado “RIESGO POR SIDA” fijado por el decreto nro. 2988 dictado por el Poder Ejecutivo Provincia con fecha 10-9-1991, que fuera publicado en Boletín Oficial nro 22.032.

 

 

2.-

 

 

Se articuló una pretensión procesal procurando el reconocimiento de sus derechos en los términos del art. 12 inc. 2do del CCA.

3.-

 

Se consignó que la bonificación reclamada fue incorporada al artículo 361 inc."g" del decreto 1675/80, reglamentario de la ley de personal policial nro 9550/80, estableció una compensación económica por riesgo de contagio de SIDA, a los funcionarios policiales que tengan trato en forma directa con enfermos afectados por el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida (SIDA).

 

4.-

 

Se solicitó que la liquidación de la compensación reclamada debía contemplar el periodo comprendido desde la promulgación del decreto 2988, es decir, a partir del 10/09/1991 y hasta que se derogada su aplicación por imperio de la sanción de la ley 13201 que abroga los efectos del decreto-ley 9550/80 y su decreto reglamentario 1675/80.

5.-

 

 

Se acompañó un informe producido por el Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires en el expediente nro. 21.100/462352/05, acreditando que el importe fijado como compensación por RIESGO DE SIDA es el equivalente al 20 %(veinte por ciento) del sueldo básico del agente, con reducción de los aportes de ley; y que los requisitos fijados para hacer efectiva la bonificación surgen de los términos de la Circular D.A.F. nro 1/93.

6.-

 

 El personal policial accionante, al momento de interponer el reclamo administrativo, prestaba servicios en el Comando de Patrullas Bonaerenses de Mar del Plata, Cuerpo de Infantería de esta ciudad, Comisaría de Balcarce, Comisaría de Coronel Vidal, Comisaría de Jorge Newbery, Comisaría de General Alvarado y en las Comisarías Sexta, Séptima, Octava y Novena de General Pueyrredón.

7.-

 

Los fundamentos en que se sustenta la pretensión judicial articulada surgen del expediente 2.203-141.990/90 en cuyas actuaciones se señala, que por decreto 1582/89, se modificó el articulo 201 del decreto 342/81, reglamentario del decreto-ley 9578/80, -referido al Personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires-, por el cual, se estableció, para el personal penitenciario, una compensación económica para quien se desempeñe en unidades que alojan a internos afectados de SIDA.

8.-

  

En efecto, esta bonificación, en principio, fue conferida exclusivamente al personal penitenciario, para luego ser ampliada a todos los funcionarios policiales dada la similitud de situaciones y la identidad de razones, por un lado, y la justicia de la igualdad –como juicio de valor que da sentido a los primeros- por el otro (el remarcado se corresponde con los fundamentos del decreto 2988/91).

9.-

 

Por lo tanto, se consignó que los alcances de la bonificación deben ser interpretados en el contexto del decreto 1582, de fecha 21 de abril de 1989, publicado en el Boletín Oficial nro. 21.479 con fecha 12 de mayo de 1989, que incorpora el –art. 201 inc. 6. del Decreto 342/81 del “Reglamento del Personal del Servicio Penitenciario” por el que se fija igual remuneración al personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires

10.-

 

Al respecto cabe señalar, que todo el personal del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires, que tiene trato con detenidos (sin que exista ninguna distinción sobre el particular), percibe este suplemento especial.

 

11.-

 

Se adjuntaron dictámenes de los órganos consultivos provinciales con pronunciamientos favorables a la petición articulada.

 

12.-

 

Se invocó que la denegatoria importaba la vulneración al principio de Igualdad, (art. 16 de la Constitución Nacional), en este específico caso, porque se le está negando a unos el pago de una bonificación que a otros regularmente se le liquida, estando en iguales circunstancias, siendo que al respecto, entre los funcionarios policiales que reclamaban y aquellos a quienes se les liquidaba, existe identidad y similitud de circunstancias objetivas, todos son de esta ciudad de Mar del Plata y todos trabajan en comisarías locales, de Propiedad, (art. 17 de la Constitución Nacional), porque la compensación salarial supone un derecho que ha ingresado al patrimonio y resulta operativo desde el mismo momento de su sanción normativa, de Igual remuneración por igual tarea, (art. 14 bis de la Constitución Nacional), aplicación específica del derecho a la igualdad que consagra el art. 16 de la Constitución Nacional, de Razonabilidad, (art. 28 de la Constitución Nacional), al señalar que un derecho debidamente consagrado no pueden ser alterado, restringido, desvirtuado o desnaturalizado por reglamentaciones ilegitimas y arbitrarias.

13.-

 

La pretensión se sustentó en lo normado en los artículos 1, 2, 12 inc. 1, 2, 3 inc. 3ro., 32 y 50 inc. 1ro. concordantes del Código Procesal Administrativo, arts. 15, 31, 39, 56, 166 ultimo párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; art. 14 bis 17, 28, 33 y art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, los arts. 21 inc 2do y art 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art 6 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

 

 

III . LAS PRUEBA PRODUCIDAS.

1.-

 

 Prueba documental (agregada a fs. 6/8)

2.-

 

 Prueba Informativa

a.-) MINISTERIO DE SEGURIDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (fs. 224, fs 234).

b.-) MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES (fs. 236/242 Y 247/249).

c.-) CAMARA DE APELACIONES Y GARANMTIAS EN LO PENAL: Expediente nro.

10.084 caratulado “DEFENSORIA GENERAL DEPARTAMENTAL s/ HABEAS CORPUS CORRECTIVO (fs. 218).

 

 

IV. CONCLUSIONES

 

 

.

Voy a precisar cuáles son las cuestiones que han sido sometidas y planteadas ante la jurisdicción.

El primer planteo suscitado es el pedido de anulación de las resoluciones –por las cuales se les denegó al personal policial accionante - el pago de la bonificación incorporada al entonces vigente art. 361 inc. g) del Decreto 1.675/80 por Decreto 2.988/91- y se desestimó el recurso jerárquico en subsidio intentado.

La segunda es la pretensión de reconocimiento de derechos, debiéndose decidir al respecto, si procede o no, reconocer a los actores, dada la particularidad de circunstancias que han sido probadas en esta causa, el pago de la aludida bonificación.

Finalizada la producción probatoria han quedado acreditados los presupuestos fácticos requeridos por la normativa aplicable, (me refiero a la bonificación incorporada al artículo 361 inc. g del decreto 1675/80 y a la circular DAF 1/93) para acceder a la pretensión articulada y condenar a la demandada al efectivo pago de la bonificación reclamada.

Veamos por qué:

a. - El primer requisito fijado es la efectiva existencia de riesgo de contraer SIDA.

b. - En tal sentido todos los informes acompañados en los expedientes administrativos y las actuaciones producidas en el expediente nro. 10.084 caratulado “DEFENSORIA GENERAL DEPARTAMENTAL s/ HABEAS CORPUS CORRECTIVO”, acreditan objetivamente la situación fáctica de inminente peligro y el riesgo que enfrentan los policías que tienen trato directo con los detenidos alojados en la comisarías de la ciudad de Mar del Plata.

c.- Tampoco cabe duda alguna, que el efectivo ejercicio de la función policial, particularmente en esta ciudad de Mar del Plata, dadas las condiciones de hacinamiento en que se encuentran las personas detenidas en las dependencias policiales de esta jurisdicción, sumado a las insalubres condiciones ambientales y de inseguridad de los calabozos, constituyen factores que aumentan considerablemente el riesgo, que precisamente, la normativa aplicable pretendió tutelar.

1.-)

 

Al respecto, cabe consignar que el principal reparo que opuso la autoridad demandada para negarse a liquidar la bonificación reclamada es la falta de reglamentación del decreto 2988/91, véase al respecto el dictamen de la Fiscalía de Estado, el cual señala “que debería propiciarse el dictado de un decreto reglamentario con el asesoramiento de un Organismo o Junta Médica Especializada del Ministerio de Salud, que determine con absoluta precisión cuales son las funciones y/o actividades del ámbito policial que generan derecho a percibir la bonificación sobre la que tratan estos actuados. Razón por la cual estimo que las peticiones relativas a este suplemento especial es conveniente que queden suspendidas por un término prudencial, como también lo señala la Contaduría General de la Provincia, hasta tanto se decida sobre el dictado o no del prealudido decreto.”

 

En relación a esta particularidad, me estoy refiriendo a la falta de reglamentación de una bonificación establecida normativamente, VS. en autos "DELLEDONNE MARCELA ALEJANDRA C/ MINISTERIO DE SEGURIDAD - POLICÍA DE LA PROVINCIA S/ AMPARO " (expte Nº 242) con fecha 13 de mayo de 2004, tuvo oportunidad se expedirse y señaló que:

"...El hecho de que el Poder Ejecutivo eluda el cumplimiento de los deberes que le impone la Legislatura en relación a determinadas personas.... omitiendo el dictado de la reglamentación respectiva, implica una afrenta al principio de división de poderes que rige en la provincia de Buenos Aires (Preámbulo y arts. 1, 45, 144 inciso 2º y concordantes de la Constitución Provincial y 5 de la Constitución Nacional), generando un supuesto de "omisión inconstitucional". La inconstitucionalidad por omisión, se presenta en el caso porque la falta de reglamentación de la ley por parte del Poder Ejecutivo implica una violación al artículo 144 de la Constitución Provincial, que en su inciso 2º le atribuye competencia para facilitar la ejecución de las leyes. Es por ello que, además de incumplir la obligación de reglamentación que le impone la ley 11.501, también se incumple la Ley Fundamental provincial. Señala Bidart Campos, con su habitual elocuencia, que "cuando la Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano está obligado a ponerla en movimiento ... (y) ... que cuando omite ejercerla, viola la Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que le está prohibido..." (en "La Justicia Constitucional y la inconstitucionalidad por omisión", en ED 78-785). En sentido similar se ha dicho que "... si ocurre que el Poder Ejecutivo, debido a distintas razones, deje de reglamentar una ley dictada por el Parlamento. Y si a él compete dictar el decreto reglamentario respectivo, emerge entonces una inconstitucionalidad omisiva..." (Sagües, Néstor P. "Inconstitucionalidad por omisión de los Poderes Legislativo y Ejecutivo. Su control judicial", en ED 124-957). Jurisprudencialmente también se ha condenado este tipo de conductas omisivas, ponderando que cuando la prestación debida no fue sometida por la ley a condición, modo, ni plazo alguno, la administración debe realizarla (reglamentando la ley) en un término razonable (conf. doctrina Cámara Nacional Cont.Adm.Fed, sala III, causa Diamante Díaz, Leopoldo c/ Banco Hipotecario Nacional s/ proceso de conocimiento", sent. del 8/5/98). También existen pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia local en los que se puesto coto a la inactividad material de la Administración, con fundamento en que las omisiones configuradas en esos casos, implicaban supuestos de inconstitucionalidad (causas B-64.474 "COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES C/PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/AMPARO", sent. del 19-III-03; "Sociedad de Fomento Carilo c/ Municipalidad de Pinamar", sent. del 29-V-02). Frente al apartamiento del orden constitucional el Poder Judicial no puede permanecer ajeno, debiendo preservarlo por intermedio de la función de control que le atribuye ese mismo orden (conforme principio que emana del artículo 57 de la Carta Magna local)."

En este caso, el argumento vinculado a la ausencia de reglamentación esgrimido, no luce con rigurosidad suficiente, por el contrario, adquiere robustez aquellos criteriosemparentados con la adquisición del derecho a la percepción de la bonificación reclamada, una vez que los interesados han demostrado que se encuentran en las condiciones objetivas de peligro o de riesgo las cuales han sido tenidas en cuenta al momento de dictar la normativa en cuestión (cfr. doct. causas B. 53.190, “Urretavizcaya”, sent. del 6-IV-1993; B. 59.792, “Rothsche”, sent. del 13-IV-2005).

De modo que la defensa fundada en la omisión reglamentaria para justificar la negativa al pago de la bonificación reclamada, de ninguna manera puede prosperar.

2.-)

  

Se invocó también que existían precedentes administrativos y que la autoridad demandada había negando a unos, el pago de una bonificación, que a otros regularmente se les liquidaba, estando ambos en iguales circunstancias, existiendo una identidad y similitud objetiva entre todos los funcionarios policiales que reclamaban y aquellos a quienes efectivamente se les liquidaba, puesto que todos son de esta ciudad de Mar del Plata y también, todos trabajan en las comisarías locales.

En tal sentido, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 5 de mayo de 2010, en la causa B. 67.139, "Castagno, Ángel Remigio contra Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Seguridad). Demanda contenciosoadministrativa", ante una pretensión de un funcionario policial encaminada al reconocimiento de una bonificación por mayor función, que a otros en similares circunstancias se le confiere, señala que:

"Si bien antiguamente esta Corte había negado el carácter vinculante para la Administración de los precedentes administrativos, un nuevo análisis de la cuestión -por mayoría, llevó a la conclusión diversa en la causa B. 58.244, "Nazar Anchorena", sent. del 27-II-2008. En síntesis allí se sostuvo que, por resguardo a los principios de igualdad ante la ley, seguridad jurídica y buena fe, la Administración debe respetar sus propios criterios fijados en casos análogos, siempre que medien determinadas circunstancias: se trate de un acto de alcance particular, medie identidad subjetiva del órgano y exista identidad objetiva o sustancial similitud en los hechos, prueba y normas aplicables. A todo evento, para apartarse de la opinión ya vertida, deberán aportarse razones suficientes (art. 108, decreto ley 7647/1970).." Conforme la nueva doctrina del Superior Tribunal, estimo que por los precedentes invocados, me estoy refiriendo concretamente al personal policial de las otras Comisarias de Mar del Plata que efectivamente perciben el beneficio reclamado y al caso de todos los funcionarios del servicio penitenciario, que sin distinción alguna en cuanto a las tareas que desempeñan, también lo cobran, los accionantes, en este caso, reúnen las condiciones fijadas para que deban ser respetado el derecho reclamado, pues:

a.

  

Se trató de un acto administrativo de alcance particular, en el caso de las Comisarías locales, que resolvió reclamos formulados en el mismo sentido.

b.

 

Fue resuelto por la misma autoridad demandada, me refiero al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires.

c.

  

Y existe una objetiva identidad entre ambas pretensiones pues se trata de funcionarios policiales que prestan servicios en la Comisarías de la ciudad de Mar del Plata y cumplen idénticas tareas.

Por lo tanto, este mismo criterio, también debe ser aplicado en este caso.

3.-) Por último, siguiendo una línea interpretativa de carácter lógico que procure desentrañar la verdadera intención que se tuvo en cuenta al dictar la norma, y que a su vez, considere todas las circunstancias de un modo coherente, racional y completo, bajo tales parámetros, no cabe duda, que el personal policial accionante se encuentra comprendido en la invocada normativa.

En efecto, conforme se deduce del expediente nro 10.084 caratulado “DEFENSORIA GENERAL DEPARTAMENTAL s/ HABEAS CORPUS CORRECTIVO”, agregado sin acumular a la presente causa, han quedado acreditadas todas las condiciones de riesgo para la seguridad y salud de los trabajadores policiales que cumplen tareas en las comisarias de la ciudad de Mar del Plata.

De igual manera han quedado expuestas las características en que se desenvuelve la actividad policial y el trato que mantienen los funcionarios policiales con los detenidos alojados en las comisarías de esta ciudad, como asimismo, las condiciones en que se realiza la ejecución de esas tareas y la naturaleza de los agentes contaminantes en el ambiente de trabajo.

En definitiva, se han probado todas estas particulares características en que se desenvuelve la actividad laboral, incluidas las relativas a los aspectos organizativos funcionales de las comisarias y el estado general de en que se encuentran los calabozos.

Del mismo modo se acreditaron los graves episodios vividos cuando se registraron amotinamientos y peleas entre los detenidos y el personal policial, por lo que no cabe duda, que todas estas condiciones influyen en la existencia y magnitud de los riesgos a los que están expuestos los funcionarios policiales accionantes.

En efecto, se ha probado que:

a) LAS SECCIONALES POLICIALES DE LA DEPARTAMENTAL DE MAR DEL PLATA PADECEN UNA SUPERPOBLACION EXTREMA DE DETENIDOS.

b.-) LAS SECCIONALES POLICIALES DE LA DEPARTAMENTAL DE MAR DEL PLATA PPRESENTAN PROBLEMAS EN CUANTO A LA ASISTENCIA SANITARIA DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE SU LIBERTAD.

c.-) EN LAS SECCIONALES POLICIALES DE LA DEPARTAMENTAL DE MAR DEL PLATA EL ESTADO DEL EDIFICIO ES DEPLORABLE, LA HIGIENE ES MALA Y LAS INSTALACIONES SANITARIAS INSUFICIENTES.

d.-) EN PROMEDIO UNA VEZ POR TRIMESTRE SE PRODUCE EN LAS SECCIONALES LOCALES ALGUNA MANIFESTACION EXPRESIVA DE LOS DETENIDOS COMO MOTINES, TOMAS DE REHENES O FUGAS.

En tal sentido, el Jefe del Cuerpo Médico Departamental, Dr. Gerardo Omar Chiodetti, señaló que existen varios detenidos alojados con el síndrome de inmunodeficiencia adquirida, “ que no hay certeza de que una persona no se pueda contagiar a través de la saliva y que las condiciones deficitarias respecto a higiene en las dependencias policiales favorecen a la potencialidad de contagio…”

Más adelante en su testimonio señaló que no siempre las personas detenidas reconocen que efectivamente están contagiadas por el virus HIV positivo “ que solo 7 detenidos se lo refirieron y que no siempre el detenido manifiesta lo que ocurre, ello lo advierte entre lo que le han manifestado a la defensora y lo que luego le refieren al médico de policía.”

Por otra parte, al respecto, debe tenerse presente que nadie puede ser obligado a someterse a una prueba de VIH sin su consentimiento y que la ley establece que no se puede divulgar información acerca de si una persona está o no infectada con el virus.

(Ley 23798, Ley 24445, Ley 24.754, entre otras disposiciones vigentes).

Por lo tanto, para considerar la estimación de la bonificación debe considerarse, en cada caso, la prueba en cuanto a las situaciones fácticas que permiten encuadran la cuestión y las funciones o tareas policiales que se encuentran efectivamente alcanzadas por los beneficiarios.

Y en el presente caso, hemos logrado demostrar las condiciones de insalubridad, higiene y hacinamiento de detenidos y la situación objetiva de riesgo efectivo en que se encuentra sometidos el personal policial que presta servicios en las comisarias de la Departamental de Mar del Plata.

Por lo tanto, no se trata de ninguna manera pretender extender, en forma automática, la concesión del beneficio a todos los funcionarios policiales, sino que se solicita, el reconocimiento respecto de quienes están comprendidos dentro de los requisitos exigidos por la norma, lo cual ha sido acreditado merced a la prueba producida, a saber:

a.-) El otorgamiento de certificación sanitaria.

b.-) El informe del titular de la dependencia policial en relación a la persistencia de la causa de hacinamiento de los detenidos en las comisarias.

c.-) La prueba reunida en el expediente judicial caratulado “DEFENSORIA GENERAL DEPARTAMENTAL s/ HABEAS CORPUS CORRECTIVO”.

d.-) Y los precedentes aplicables en casos que anteriormente fueron resueltos por la autoridad administrativa.

Como conclusión de todo lo expuesto, puede decirse que la bonificación reclamada pone el acento en el riesgo de la función que desarrolla el agente policial que tiene trato directo con detenidos y la posibilidad, que esta circunstancia implica, respecto de los funcionarios policiales, en contraer el virus del SIDA.

Esta situación de riesgo es la que pone en peligro la integridad psico-física de los policías, porque si peligro es el riesgo o la contingencia de que suceda algún mal, la norma en consideración, trata precisamente de un peligro particular porque tutela un bien determinado, en este caso, la integridad psico-física de los agentes policiales.

En tal sentido, los accionantes han quedado atrapados en la normativa, puesto que las funciones que desarrollan en ambientes laborales y en condiciones insalubres, así como la realización de tareas peligrosas con personas detenidas, producen efectos nocivos que facilitan el factor de riesgo de afecciones, lo que importa una agresión directa en la salud psicofísica de los accionantes.

El suplemento por riesgo de SIDA depende de las funciones o las tareas que llevan a cabo los funcionarios policiales, las cuales, en este caso, han sido suficientemente descriptas y probadas en el presente expediente, ello independientemente del agrupamiento al que pertenezcan los agentes y que las mismas (me refiero a las tareas) hayan sido calificadas como riesgosas o peligrosas.

En tal sentido, cabe consignar, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado, en Fallos 320-III:2343, que “los jueces sólo están facultados para determinar el carácter insalubre o diferencial de las tareas cuando previamente hubieran sido calificadas así por la autoridad respectiva” (considerando 6).

En consecuencia, no habiéndose demostrado que la autoridad administrativa haya calificado concretamente cuales son las tareas desempeñadacomo “riesgosas”, le corresponde a la jurisdicción suplir tal cometido y establecer, sin lugar a dudas,teniendo en consideración la prueba aportada, el derecho que efectivamente le asiste a los accionantes a percibir la bonificación reclamada.

 

V. PETICION:

Por lo expuesto, se solicita a V.S. que se tenga por presentado el alegato en tiempo y forma, ordenando su reserva hasta tanto corresponda su agregación al expediente, y oportunamente se dicte sentencia haciendo lugar íntegramente a la demanda, condenando a abonar la indemnización reclamada con más sus intereses, calculados desde el momento de la interposición de los reclamos hasta la fecha de su efectiva liquidación de pago.

 

 

Proveer de conformidad, SERA JUSTICIA.